Estimados curiosos:
En la actualidad la certificación de apertura de libros u
hojas sueltas de actas y otros que la ley señale, se encuentran considerados
como facultades notariales en el Decreto Legislativo 1049, Decreto Legislativo
del Notariado. En cuanto a los libros de contabilidad, su registro de apertura
se está haciendo en forma electrónica directamente con la Superintendencia de
Administración Tributaria-SUNAT.
Debe precisarse que la certificación
de apertura de libros, usualmente se le denomina como legalización de apertura
de libros, o legalización de libros.
Sin embargo en el día a día, se
dan una serie de circunstancias que aparentemente podrían no estar incluidas en
los supuestos de las normas legales que regulan tales actos.
En efecto, el Decreto Legislativo
del Notariado, en su artículo 95 literal e),
establece que son certificaciones notariales, la de apertura de libros;
y en los artículos 112, 113, 115 y 116 de la misma norma legal, se regula en
forma específica como se solicita, y en que consiste tal actuación notarial.
El artículo 112 del Decreto
Legislativo del Notariado dispone que el notario certificará la apertura de libros
u hojas sueltas de actas y otros que la ley señale.
Anteriormente la certificación de
libros sólo era posible realizarla judicialmente. En la actualidad, la existencia
de libros electrónicos ante la Superintendencia de Administración Tributaria,
establece una nueva forma de certificar la apertura de libros contables de las
empresas y de las personas naturales.
Apertura de primeros libros
El artículo 116 del Decreto del
Notariado, establece que la certificación de apertura de libros deberá ser
solicitada por la persona natural, su apoderado o representante legal; o, por el
apoderado o representante legal de la persona jurídica, quienes acreditarán tal
calidad ante el notario. En el caso de Libro de actas, matrícula de acciones y
de padrón de socios, el apoderado o representante legal deberá ser identificado
conforme al artículo 55 del mismo Decreto Legislativo.
Este artículo 116 tiene dos
supuestos, en cuanto a libros concierne. El primero relacionado con la
certificación de apertura de libros en general. Y el segundo con la
certificación de apertura de libros de actas, matrícula de acciones y de padrón
de socios. En consecuencia el segundo supuesto constituye una excepción al
primero.
En cuanto a las personas
naturales se refiere, cuando se solicita la certificación de la apertura de un
libro, los interesados deben ser quienes directamente lo soliciten al notario.
Si los interesados no pueden concurrir directamente, pueden otorgar poder a
otra persona, y en este caso el apoderado deberá acreditar tal calidad ante el
notario.
Cuando una persona jurídica solicita
la certificación de apertura de libros de actas, matrícula de acciones y padrón
de socios, la solicitud debe ser realizada por el representante legal, y el
notario deberá identificar al solicitante de acuerdo con lo prescrito por el
artículo 55 del Decreto del Notariado.
El artículo 55 del Decreto Legislativo del
Notariado prescribe que:
1.- El notario dará fe de conocer
al solicitante o de haberlos identificado, cuando en el distrito donde se ubica
el oficio notarial tenga acceso a internet, exigiendo el documento nacional de
identidad y verificando la identidad de los otorgantes o intervinientes,
mediante la comparación biométrica de las huellas dactilares, a través del
servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil - RENIEC.
2.-Cuando no se pueda dar
cumplimiento a lo señalado anteriormente respecto a la comparación biométrica
de las huellas dactilares por causa no imputable al notario, éste exigirá el
documento nacional de identidad y la consulta en línea para la verificación de
las imágenes y datos del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil - RENIEC
con la colaboración del Colegio de Notarios respectivo, si fuera necesaria. El
notario podrá recurrir adicionalmente a otros documentos y/o la intervención de
testigos que garanticen una adecuada identificación.
3.- Tratándose de extranjeros
residentes o no en el país, el notario exigirá el documento oficial de
identidad, y además, accederá a la información de la base de datos del registro
de carnés de extranjería, pasaportes y control migratorio de ingreso de
extranjeros. Asimismo, de juzgarlo conveniente podrá requerir otros documentos
y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación.
4.- Excepcionalmente y por razón
justificada, el notario podrá dar fe de conocimiento o de identidad sin
necesidad de seguir los procedimientos señalados precedentemente. En este caso,
el notario incurre en las responsabilidades de ley cuando exista suplantación
de la identidad.
5.- El notario que cumpliendo los
procedimientos establecidos diere fe de identidad de alguno de los otorgantes,
inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas,
no incurre en responsabilidad, sin perjuicio de que se declare judicialmente la
nulidad del instrumento.
Como puede apreciarse, para los
fines de solicitar la certificación notarial de la apertura de un libro de
persona jurídica, deben necesariamente corroborarse dos aspectos: la identidad
de quien está solicitando la certificación; y, de otro lado, la capacidad, es
decir la atribución que dice tener para poder solicitar la certificación de
apertura.
Apertura de segundos o
ulteriores libros
El artículo 115, primer párrafo,
del Decreto del Notariado refiere textualmente lo siguiente:
“Artículo 115.- Cierre y Apertura
de Libros
Para solicitar la certificación
de un segundo libro u hojas sueltas, deberá acreditarse el hecho de haberse
concluido el anterior o la presentación de certificación que demuestre en forma
fehaciente su pérdida.”
En su segundo párrafo, el mismo
artículo prescribe que tratándose de la pérdida del libro de actas de una
persona jurídica, se deberá presentar el acta de sesión del órgano colegiado de
administración o el acta de la junta o asamblea general, en hojas simples,
donde se informe de la pérdida del libro, con la certificación notarial de
la firma de cada interviniente en el acuerdo, debiendo el notario verificar la
autenticidad de las firmas.
Cuando la solicitud de
certificación de apertura de libros corresponda a un segundo o ulterior,
entonces, dispone el artículo 115 del Decreto Legislativo del Notariado, que no sólo se deberá acreditar lo antes señalado
para los primeros libros, en cuanto a la identidad y capacidad del solicitante,
adicionándosele un requisito más a esta capacidad en cuanto a la pérdida se
refiere, sinó también se acreditará ante el notario, cualquiera de las
siguientes dos circunstancias: la conclusión del libro, o certificación que
demuestre fehacientemente su pérdida.
En cuanto a la situación de conclusión de un libro, debe exhibirse ante
el notario el libro terminado, para que pueda certificarse la apertura de un
nuevo libro que tendrá la numeración correlativa que corresponda. Y ello es muy
importante, por cuanto si la numeración no fuere la correcta y hubieren
antecedentes en los Registros Públicos por un acto previamente inscrito, cuando
pretenda inscribirse un acto que conste en el nuevo libro, la autoridad
registral se encuentra en aptitud de observar la inscripción registral del
nuevo acto por tales circunstancias; es decir la numeración del libro.
En relación a la pérdida de los
libros, la acreditación de tal circunstancia difiere al de la conclusión de
libros.
En efecto, en el supuesto de la
pérdida de libros, para acreditar la capacidad de quien solicita la
certificación de un nuevo libro,
deberá presentarse adicionalmente
al notario el acta de sesión del órgano colegiado de administración o el acta
de la junta o asamblea general, en hojas simples, donde se informe al órgano
colegiado de la pérdida del libro, con la certificación notarial de la firma de
cada interviniente en el acuerdo, debiendo el notario verificar la autenticidad
de las firmas.
Es decir los integrantes del
órgano colegiado, por expresa disposición legal, deberán certificar notarialmente sus firmas en
el acta, donde consta que tomaron conocimiento de la pérdida de libros. Si bien
la norma legal no indica que deben autorizar la apertura de un o unos nuevos
libros, resulta lógico entender que debe ser así; porque sinó cuál sería la razón
de tomar conocimiento de la pérdida de unos libros, sin no van a reemplazarlos;
máxime si los libros contiene los registros de las decisiones adoptadas por los
órganos colegiados. Debe entenderse que ésta es una forma de integración por
omisión en la consecuencia de la norma legal. Las norma legales que corresponde
al grupo normativo, y que se puede utilizar para ésta integración en la
conclusión, son los artículos 134 y 135 de la Ley General de Sociedades.
Ello en cuanto a la capacidad de
quien solicita la apertura de un nuevo libro. Se verá ahora lo relacionado al
bien en sí. Es decir, el libro.
Los libros que tiene una sociedad,
o una asociación, o cualquier persona jurídica o natural, por definición son
bienes muebles (artículo 886 del Código Civil).
El artículo 115 del Decreto del
Notariado establece que para solicitar la certificación de apertura de un nuevo
libro por pérdida del anterior, el
interesado debe acreditar en forma fehaciente tal circunstancia.
Como no existe excepción o
precisión alguna, debemos entender que el supuesto de la norma legal se refiere
tanto a la pérdida de la propiedad, como a la pérdida de la posesión; por
cuanto no es posible establecer distinciones donde la ley no las establece. (Sentencia
de Corte Suprema de Justicia - Sala Constitucional y Social Transitoria de 15
de Octubre de 2003 (Expediente: 000084-2000).
Y en los mismos términos podemos
encontrar una de las acepciones de la palabra “pérdida” en el Diccionario
Enciclopédico de Derecho Usual, Volumen VI, Guillermo Cabanellas, cuando la
define como “Privación de propiedad, posesión o tenencia.”
Entonces, veamos lo que nos
refiere el Código Civil respecto de la pérdida de la propiedad y de la
posesión.
De acuerdo al artículo 968 del
Código Civil, la pérdida de la propiedad de los bienes muebles se dan por:
1.- Adquisición del bien por otra
persona.
2.- Destrucción o pérdida total o
consumo del bien.
3.- Por expropiación.
4.- Por abandono.
En cuanto a los libros de una
empresa o persona natural concierne, resulta claro que la pérdida de la
propiedad se dá por destrucción o pérdida total, y por abandono. No podríamos
encontrarnos en el supuesto del consumo del bien, por cuanto dicho supuesto
está subsumido en “haberse concluido el anterior”, y no en una pérdida
fehaciente. Tampoco en el supuesto de la adquisición del bien por otra persona,
ni por expropiación.
Con respecto a la pérdida de la
posesión o extinción de la posesión, debemos considerar el artículo 922 del
Código Civil, el cuál dispone que la posesión se extingue por:
1.- Tradición.
2.- Abandono.
3.- Ejecución de resolución
judicial.
4.- Destrucción total o pérdida
del bien.
En cuanto al abandono, dicho
supuesto está dentro del concepto de la pérdida de la propiedad, ya que quien
lo tenía debe entenderse era una persona con facultad para ello. La destrucción
del bien, también está dentro del concepto de la pérdida de la propiedad. La
tradición, es decir la entrega a alguien, sólo podría ocurrir cuando quien de
hecho tiene el libro se lo entrega a otro, que puede tenerlo debida o
indebidamente. Y, por último estamos frente a un acto de tercero que
indebidamente tiene los libros.
El artículo 896 del Código Civil
prescribe que “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes
inherentes a la propiedad.”
Entonces debemos tener en
consideración qué es lo prescribe el artículo 923 del Código Civil, respecto a
las atribuciones del derecho de propiedad, disponiendo que “La propiedad es el
poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien…”
La doctrina nacional, en cuanto a
la extinción o pérdida de la posesión concierne, establece principalmente,
cuatro casos en los que se pierde la posesión:
1.- Por abandono del bien
poseído.
2.- Por destrucción física del
bien.
3.- Por tradición, para la
persona que trasmite la posesión. Y,
4.- Por los actos de tercero, que
indebidamente toma cosa ajena.
En cuanto al abandono,
destrucción y tradición, ya se ha comentado tales circunstancias previamente.
Entonces se verá lo relacionado a los actos de terceros que indebidamente toman
cosa ajena.
Debemos tener en cuenta que los
libros son de la persona jurídica o natural, no de sus representantes,
directores, accionistas ni gerentes, aunque la responsabilidad de su
existencia, regularidad y veracidad, la Ley General de Sociedades, artículo 190
numeral 1, se la haya atribuido al gerente.
Tal como se ha señalado
precedentemente, la apertura de un segundo libro por pérdida del anterior
requiere no sólo la toma de conocimiento de tal circunstancia por el órgano
colegiado de la persona jurídica, sinó también la disposición de la apertura de
un segundo libro.
Si el tenedor de los libros es
una persona ajena a la empresa o incluso un representante que no sea el
gerente, o director o colaborador, el gerente, quien es el responsable de los
libros, puede cursarle comunicación y requerirle la devolución de los mismos,
otorgándole un plazo para ello.
De no devolver los libros la
persona que los tiene, entonces el gerente comunicará lo sucedido al órgano
colegiado correspondiente, para que autorice la a apertura de un nuevo libro,
dejando constancia policial de los hechos, y con todo ello más una declaración
de no haberse devuelto los libros por parte de quien los tiene indebidamente,
se acudirá ante notario para la certificación de la apertura de un nuevo libro.
En el siguiente supuesto, si
quien tiene los libros es el gerente, debemos tener en cuenta que, tal como se
ha dicho, el titular de los libros es la
empresa no el gerente, no obstante tener éste la responsabilidad de la
existencia de los libros y de su contenido. Por ello el gerente está constituido
como un depositario necesario, debido a que custodia los libros de una empresa;
regulándose su actuación por las normas legales del depósito voluntario, de
acuerdo a lo dispuesto, entre otros, por los artículos 1854 y 1856 del Código
Civil.
El artículo 1854 dispone que el
depósito necesario se da en cumplimiento de una obligación legal o bajo el
apremio de un hecho o situación imprevistos. Como la Ley General de Sociedades
en su artículo 190 numeral 1 dispone que el gerente es el responsable de la
existencia, regularidad y veracidad de los libros, resulta lógico entender que
el gerente es el responsable de su custodia.
De otro lado el artículo 1856
prescribe que el depósito necesario se rige
supletoriamente por las reglas de depósito voluntario.
El Código Civil en su artículo 1814
establece que por el depósito voluntario el depositario, en el presente ejemplo
el gerente, se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo
solicite el depositante.
En el presente caso el
depositante es la persona jurídica titular de los libros, cuya custodia, la
tiene el gerente, ahora depositario
necesario, por disposición legal, no por manifestación de voluntad.
De acuerdo al artículo 1830 del
Código Civil, el depositario debe devolver el bien cuando lo solicite el
depositante, incluso aunque hubiese plazo convenido.
Si el gerente hubiere sido
removido, entonces resulta absolutamente claro que no tiene fundamento alguno
para la tenencia de los libros, y la solicitud de devolución debería indicar el
nombre de la persona a quien deberá entregar los mismos.
De acuerdo al artículo 1847 del
Código Civil, el ex gerente sólo puede negarse a devolver los libros, invocando
el derecho de retención, establecido en el artículo 1852 del Código Civil,
hasta que no se le sufrague la suma de dinero que se le pueda adeudar.
Si no lo hace entonces serían
aplicables los criterios antes expuestos para la tenencia de libros por
terceros.
El problema radica cuando el
gerente no ha sido removido, y se le requiere la devolución de los libros,
cuando el responsable legal de los mismos es el gerente.
Como se ha dicho el gerente por
disposición legal, artículo 190 numeral 1 de la Ley General de Sociedades, es
el responsable de los libros de un tercero, la empresa, quien es el
depositante.
Cuando la atribución es impuesta
por ley, no puede renunciarse a la misma. Razón por la cual, se entiende, la
imposición legal no genera el supuesto de los actos de tercero, que
indebidamente toma cosa ajena, como presupuesto para la pérdida o extinción de
la posesión; salvo que renuncie o lo remuevan.
JORGE E. VELARDE SUSSONI
Abogado-Notario de Lima
